Ariane Vennin

  Parmi les projets photovoltaïques initiés en 2008 ou 2009 et souhaitant bénéficier du tarif à 0,60 (issu de l'arrêté du 10 juillet 2006)  avec la prime d'intégration au bâti et non être assujetti au tarif 2010 (issus des arrêtés du 12 janvier et 16 mars 2010), ceux de forte puissance, supérieure à 250 kWc, méritent une attention particulière.

En effet, à la différence des autres installations (de puissance inférieure ou égale à 250 kWc), celles de 251kWc et plus doivent bénéficier d'une déclaration ou autorisation ministérielle d'exploiter et d'un CODOA (Certificat Ouvrant Droit à l'Obligation d'Achat) délivré par les DRIRE/DREAL pour obtenir l'obligation d'achat.

Dans le silence de l'arrêté du 16 mars 2010 sur les mesures transitoires quant à ces projets de plus de 250 kWc bénéficiant d'un CODOA, faut-il conclure qu'ils échappent au bénéfice de l'application du tarif 2006 ? A mon sens, non. Voici l'argumentaire.

Lettre ouverte à Madame Christine Lagarde, Ministre des Finances, 

         et à Monsieur Jean-Louis Borloo, Ministre de l'Ecologie,

interpellation sur les tarifs applicables aux projets photovoltaïques de plus de 250kWc à la suite des arrêtés des 16 mars 2010 

Madame le Ministre,

Monsieur le Ministre,

Ce mot pour vous alerter sur les dispositions applicables aux projets photovoltaïques de puissance supérieure à 250 kWc, issues de l'arrêté du 16 mars 2010 sur les dispositions transitoires (arrêté du 16 mars 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 (NOR: DEVE1006506A) publié au JORF n°0069 du 23 mars 2010 page 5715 texte n° 11).

Depuis le 1er janvier 2010, pour tous les projets de plus de 250 kWc bénéficiant d'un CODOA (Certifcat Ouvrant Droit à l'Obligation d'Achat) la situation est totalement bloquée faute de lisibilité des tarifs applicables : 

- l'acheteur débiteur de l'obligation d'achat (EDF et les ELD indépendantes) bloque tous les contrats d'achat faute de savoir quel tarif appliquer, à quelles dates et sur quelles pièces probantes ; de même il ne répond à aucune demande d'explication ou d'engagement sur le tarif applicable

- le débiteur de l'obligation de raccordement au réseau (ERDF ou les indépendants) fait de même en écrivant que les "les questions de doctrine concernant l'obligation d'achat relèvent des pouvoirs publics (MEEDDM et DRIRE/DREAL) avec le concours de l'obligation d'achat".   

- les investisseurs institutionnels ou privés (toutes les banques et tous les fonds d'investissements) gèlent tous les dossiers de financement dans l'incertitude de savoir quel tarif est applicable à tel ou tel dossier  

- les juristes et avocats soulignent tous la "fragilité juridique" voire "l'illégalité caractérisée" des nouvelles dispositions tarifaires mais ne proposent guère de solutions opérationnelles car le temps des recours juridiques en interprétation ou en annulation des textes est incompatible avec l'urgence du  temps restreint de la proposition technique et financière de raccordement au réseau valable 3 mois seulement. 

La situation est complexe, si complexe que tous attendent de vos services une note ou circulaire d'explications permettant de débloquer la situation auprès d'EDF AOA et d'ERDF afin que les investisseurs continuent à soutenir cette filière. 

S'agissant plus particulièrement des mesures transitoires applicables aux projets d'installations photovoltaïques de plus de 250 kWc, bénéficiant d'un CODOA déja délivré par la DREAL avant la date d'entrée en vigueur du nouveau dispositif tarifaire (soit avant le 15 janvier 2010), la question qui se pose est de savoir quel est l'effet juridique du CODOA ?

Rappelons à cet égard que ni les 5 arrêtés récents sur le photovoltaïque (arrêtés des 12 et 15 janvier et 16 mars 2010) ni les 5 communiqués de presse ou notes d'information diffusés par le Cabinet du Ministre, ni les 4 avis de la CRE et du CSE ne traitent de ce cas ni même ne l'évoquent ; la question des projets bénéficiant de CODOA est totalement ignorée... 

Aux termes de l'arrêté du 16 mars 2010 NOR DEVE1006506A sur les dispositions transitoires, parmi les installations non mises en service avant le 15 janvier 2010 de plus de 250 kWc, seules peuvent bénéficier des conditions d'achat issue de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, les installations suivantes : 

   1° - installations ayant versé le 1er acompte de raccordement à ERDF avant le 11 janvier 2010 ;

   2° - installations ayant une demande de contrat d'achat, conforme aux dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 précité et du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 modifié susvisé, déposée avant le 1er novembre 2009 ; 

Les 3 autres cas de régularisation au bénéfice du tarif 2006 prévus par l'arrêté du 16 mars 2010 ne concernent que les installations de puissance inférieure ou égale à 250 kWc.

  Mais que se passe-t-il pour un projet de plus de 250kWc ne disposant pas d'une demande de contrat d'achat au 1er novembre 2009 (cas n° 2) ou n'ayant pas versé le 1er acompte de raccordement au 11 janvier 2010 (cas n°1) ? Est-ce-à dire que le bénéfice d'un CODOA et d'une autorisation ou déclaration ministérielle d'exploiter délivrés avant l'entrée en vigueur du nouveau tarif au 15 janvier 2010 ne valent rien ?     

Faut-il déduire de l'arrêté du 16 mars 2010, ainsi que l'avis de la CRE du 3 mars 2010 le suggère, que "par différence, toutes les autres installations non mentionnées dans l'arrêté sur les mesures transitoires" donc y compris celles avec CODOA, sont exclues du bénéfice du tarif de 2006 ?

Impossible car une telle interprétation se heurterait à l'obstacle sérieux du principe constitutionnel de hiérarchie des normes : un arrêté ne peut revenir et contredire les dispositions d'un décret ! La loi et le décret priment sur les arrêtés et en aucun cas un arrêté ne peut contredire les dispositions du décret et encore moins de la loi. 

Rappelons en effet les termes de l'article 10 de la loi 2000-108 imposant l'obligation d'achat : "(...) Electricité de France et (... )les distributeurs non nationalisés (...) sont tenus de conclure, si les producteurs intéressés en font la demande, un contrat pour l'achat de l'électricité produite sur le territoire national ..."

L'article 9 ter du décret n°2001-410 consolidé précise lui que "sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter (...) et d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

Et rappelons surtout que l'article 1 du décret n°2001-410 consolidé prévoit que  " III.-Dans un délai de deux mois à compter de la réception du dossier (...), le préfet délivre, s'il y a lieu, un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat d'électricité. (...)  Le certificat est notifié au demandeur et à l'acheteur défini à l'article 4 ci-dessous " (EDF et autres entreprises locales de distribution).

Cette notification au demandeur comme à l'acheteur débiteur de l'obligation d'achat est fondamentale car elle montre bien que l'obligation d'achat est immédiatement opposable entre l'acheteur et le demandeur ! Sinon à quoi sert la notification ? 

 Mais le problème qui se pose aujourd'hui et bloque tous les dossiers ayant des CODOA c'est que la plupart des CODOA  n'est pas dûment notifié à "l'acheteur" débiteur de l'obligation d'achat (EDF ou les distributeurs indépendants) ! 

 Reprenez tous les CDOA délivrés par les services départementaux de l'Etat (DRIRE/DREAL : cf PJ exemple de CODOA de dossiers bloqués). S'ils sont bien correctement notifiés aux demandeurs, seuls ceux de la DREAL de la DROME et ceux de la DRIRE/DREAL du LANGUEDOC-ROUSSILON sont notifiés à l'acheteur (EDF ou ELD) ! Pour toutes les autres DRIRE/DREAL, les CODOA disposent clairement qu'ils  ne sont notifiés qu'au demandeur et pas à l'acheteur (EDF AOA ou ELD).

C'est regrettable car non seulement ces CODOA méconnaissent clairement les termes du décret précité mais surtout ils vident ainsi de toute substance l'obligation d'achat garantie par la loi.

Or si cette formalité substantielle de notification avait été correctement faite par les DRIRE / DREAL nul doute qu'EDF AOA et les ELD ne rechigneraient pas à conclure les contrat d'achat.

Précisons en outre qu'aux termes de l'article 1er du décret 2001-410 précité : "III. La durée de validité du certificat correspond à la durée du contrat d'achat d'électricité ...". Plus encore, la dernière version du contrat d'achat -type approuvé par le Ministre en charge de l'énergie le 21 septembre 2009 mentionne clairement que : la modification ou l'abrogation du certificat d'obligation d'achat "entraîne de plein droit la résiliation du contrat d'achat" (cf PJ article 12 du Contrat AOA du 21 septembre 2009 approuvé par le Ministre / DGEC) 

Tous ces éléments prouvent bien que le CODOA vaut en lui même obligation d'achat, et ce au tarif réglementaire en vigueur au moment de sa délivrance. 

 Force est d'ailleurs de constater que les CODOA délivrés jusqu'au 15 janvier dernier visent l'arrêté de 2006 tandis que ceux délivrés postérieurement à l'abrogation de l'arrêté de 2006 le 15 janvier 2010 visent bien eux l'arrêté de 2010.

Rappelons pour finir, par analogie, qu'en matière d'énergie éolienne suite à l'instauration des ZDE, il a bien été décidé qu'à titre transitoire, tout producteur titulaire d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat d'électricité délivré avant le 15 juillet 2007.... a droit, à sa demande, à un contrat d'achat pour l'électricité produite par une installation d'une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts utilisant l'énergie mécanique du vent implantée dans une zone interconnectée au réseau métropolitain continental et se trouvant en dehors du périmètre d'une zone de développement de l'éolien.

Pourquoi une telle mesure a-t-elle été décrétée pour l'énergie éolienne et ne serait pas valable pour les projets d'énergie photovoltaique de plus de 250kWc bénéficiant d'un CODOA et, bien sur, de l'autorisation ou de la déclaration ministérielle d'exploiter ?

EN CONCLUSION :  

Pouvez-vous rappeler à vos services la règle simple de la hiérarchie des normes ? Pouvez-vous expliquer dans une circulaire qu'aux termes de l'article 10 de la loi 2000-108 consolidée et du décret 2001-410 consolidé relatif à l'obligation d'achat, auquel de simples arrêtés ne sauraient déroger, la délivrance du Certificat Ouvrant Droit à l'Obligation d'Achat (CODOA) entraîne de plein droit la signature d'un contrat d'achat au tarif d'achat applicable à la date de sa délivrance ?

Vous remerciant d'avoir l'obligeance de bien vouloir répondre au plus vite à cette question qui paralyse toute une filière économique soucieuse d'un développement durable,

Nous vous prions de croire, Madame le Ministre, Monsieur le Ministre, en l'assurance de notre plus haute considération.

ANNEXES : 

- conditions générale du contrat d'achat EDF AOA approuvé DGEC le 21 septembre 2009

- exemples de CODOA de projets bloqués